概述
在生物医药领域中，动物模型主要指用于实验生理学、实验病理学和实验治疗学研究，尤其是新药筛选的动物实验模型。当下动物模型正在生物医药研究领域发挥着越来越重要的作用。由于动物模型可能涉及动物品种，因此动物模型本身存在不被授予专利权的风险。TiPLab磨杵君认为在讨论动物模型发明之前，先介绍一下动物品种在几大专利申请的热门国家是否被认为能够授予专利权的情况很有必要。
首先，TiPLab磨杵君简单介绍一下我国对动物品种能否被授予专利权的态度。《专利法》第二十五条第一款第（四）项明确规定，动物和植物品种不能被授予专利权。根据《专利审查指南2010》第二部分9.1.2.3的规定：动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等，属于所述的“动物品种”的范畴，不能被授予专利权。动物的体细胞及其动物组织和器官（除胚胎以外）则不符合本部分第一章4.4节所述“动物”的定义，因此不属于《专利法》第二十五条第一款第（四）项规定的范畴。
《专利审查指南2010》第二部分9.1.2.4还规定，转基因动物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物，其本身仍然属于所述“动物品种”的范畴，不能被授予专利权。
对生产方法，《专利法》第二十五条第二款规定，对植物和动物品种的生产方法，可以授予专利权，但这里所说的生产方法是指非生物学的方法，不包生产动物和植物主要是生物学的方法。“主要是生物学的方法”的判断取决于该方法中人为介入的程度，如果人为技术介入对该方法要达到的目的起了决定性的作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”，可被授予专利权。
TiPLab磨杵君认为，上述的法条表明，我国专利法在字面上排除了“动物品种”的可专利性，而《专利审查指南2010》对《专利法》第二十五条第一款第（四）项的范畴的进一步解释又说明“动物品种”的判断标准与请求保护的动物细胞、组织和器官是否具备繁殖能力相关：若具备繁殖能力则落入“动物品种”的范畴，反之则没有。同时，转基因动物并没有因为转基因这一构建/生产方法上的步骤而在专利法意义上不再视为动物品种，因此依然能够根据上述的范畴来判断是否能被授予专利权。
为了更好地说明我国对动物品种的判断标准，下面TiPLab磨杵君来给大家讲一个小故事：
第一个故事 专利复审委 VS 巴斯德研究院
2011年1月17日，原审部门对巴斯德研究院（以下简称“申请人”）名为“具有人类主要组织相容性复合物(MHC)表型的转基因小鼠、其实验性使用及用途”的专利申请（申请号200480028550.9）发出了驳回决定，驳回的理由之一是权利要求18-24请求保护分离的转基因小鼠非胚胎细胞，属于动物品种的范围，违反专利法第二十五条第一款第（四）项。先看看被驳回的独立权利要求18：
- 一种分离的转基因小鼠非胚胎细胞，其包含：
- 断裂的H2I类基因；
- 断裂的H2II类基因；和
- 功能性HLA I类或II类转基因。
申请人不认同驳回决定中的观点，并提出了复审请求。申请人认为，权利要求18已经限定为“非胚胎细胞”，所以明显排除了胚胎干细胞的可能性。因此权利要求18所述的细胞不可能再生为动物体，不属于动物品种的范畴。
复审委受理后，合议组认为，根据本申请说明书的记载可知，本申请所述的小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞，并且所述前体多能细胞可以通过培育发育成转基因动物，换句话说，所述前体多能细胞属于动物个体的形成和发育阶段的初始细胞，也就是说权利要求18所述的细胞属于“动物品种”的范畴。
对此观点，申请人表示难以接受，其提交了意见陈述书并且没有修改权利要求书。申请人认为，本领域技术人员都很清楚只有胚胎细胞才具有发育成动物的内在能力。而在本申请中，请求保护的分离的细胞是非胚胎细胞，其不能直接从小鼠胚胎中获得。因此，本申请的分离的非胚胎转基因小鼠细胞不能被认为是“动物品种”。
根据上面双方对峙的理由，TiPLab磨杵君发现，本案争论的焦点在于权利要求18-24请求保护的细胞是否能够“再生为动物体”，若是，则会被认为属于动物品种。
合议组对此的态度是：根据本申请说明书第28页第4段和第30页第3段的记载，本申请的嵌合体或转基因动物细胞是通过向细胞(可能是前体多能细胞，如ES细胞，或者同等细胞)中引入一种或多种DNA分子来制备的。“前体”只是表明多能细胞是所需要的(转染的)多能细胞的前体，是按照本申请的指导来培育的；多能(前体或转换后的)细胞可以按照已知的方法在体内进行培育以形成嵌合体或转基因动物）；分离的小鼠细胞可以从小鼠或小鼠胚胎中获得。从上述的内容可知，前体多能细胞包含了多种细胞，本申请所述的小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞，并且该前体多能细胞可以通过培育发育成转基因动物，因此所述前体多能细胞属于动物个体的形成和发育阶段的初始细胞。由于动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等，属于所述的“动物品种”的范畴，因此权利要求18的细胞属于“动物品种”的范畴。
同时合议组进一步指出，尽管本领域技术人员通常认为只有胚胎细胞才具有发育成动物的内在能力，然而如上所述，本申请所述的小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞且其可通过培育发育成转基因动物，因此根据本申请说明书的记载无法排除所述非胚胎的前体多能细胞属于动物个体的形成和发育阶段的初始细胞，更无法排除其属于“动物品种”的范畴。因此，权利要求18-24属于专利法第二十五条第一款第（四）项规定的不授予专利权的动物品种的缺陷，复审委维持了驳回决定。
TiPLab磨杵君在这里小总结一下：一旦权利要求的主题不能排除其含有作为“可获得动物的繁殖材料”的含义，其极可能仍被认为属于专利法意义上的“动物品种”的范畴，因此不能被授予专利权。因此，申请人为寻求授权，往往会选择“动物细胞”作为主题，有时还像上面的故事一样在主题前还特别进行了“非胚胎”等限定，那么这么做是否就足够安全地绕开了“不授予专利权的主题”的麻烦了呢？TiPLab磨杵君认为还没有那么简单。在此类专利申请说明书的撰写时要特别注意，如果像上面的故事那样说明书本身记载了该细胞具备繁殖能力的“反例”，则依旧无法逃脱被驳回的命运。可见在专利申请撰写时，需要在说明书中做好相应的解释说明工作，并为后期的争辩留有足够“正面”的内部证据。
回到动物模型，TiPLab磨杵君认为尤其在我国，当下动物模型与动物品种之间的界限并不是完全十分清晰，可见将“动物模型”作为主题进行专利申请确实会存在被认为属于动物品种而不被授予专利的风险。事实上我国的专利审查实践也表明，动物模型是否被认为是《专利法》第二十五条第四款规定的动物品种还存有争议。TiPLab磨杵君还心酸地指出，目前的专利审查中也没有明确关于动物模型的说明，因此动物模型发明与动物品种的界限还需要在今后的审查实践中进一步确定和明晰。但可以明确的是，会落入“动物品种”范畴的内容还是要确保排除的。
那么美国和欧洲对动物品种申请专利的态度又是如何呢？
下面TiPLab磨杵君来给大家简单讲讲动物品种届赫赫有名的“哈佛鼠”故事，从而让我们对美国和欧洲针对“动物品种”的态度有一个大致的了解：
第二个故事 哈佛鼠
这个故事得追溯到1984年，Philip Leder和Timothy Stewart向美国专利商标局（USPTO）以“非人类的转基因哺乳动物（transgenic non-human mammals）”为主题提出专利申请。经过长达六年的审查，最终于1988年4月12日获得专利权（美国专利号4736866，以下简称866’专利）。由于Leder和Stewart在获得专利权后将专利权转让给了哈佛大学，因此被业界戏称为“哈佛鼠”专利。TiPLab磨杵君告诉大家，“哈佛鼠”专利还是世界上第一件多细胞的动物专利呢，其不仅在生物医药领域的专利保护上，并且在专利史上都是一个非常经典的案件。866’专利一共有12项权利要求，其中独立权利要求1为：
A transgenic non-human mammal all of whose germ cells and somatic cells contain a recombinant activated oncogene sequence introduced into said mammal, or an ancestor of said mammal, at an embryonic stage.
一种非人类的转基因哺乳动物，其所有的生殖细胞及体细胞包含一段重组活化的致癌基因序列，所述基因序列是在胚胎阶段导入所述动物或其祖先的。
由权利要求1请求保护的主题“非人类的转基因哺乳动物”可以明确，这是一件动物品种专利，换言之，USPTO接受动物品种本身是可授予专利权的客体。同时，权利要求1中涉及了“生殖细胞”和“体细胞”，这两者都在权利要求1的保护范围内。这就说明USPTO并不把“生殖细胞”等具有“繁殖能力”的细胞、组织、器官与没有繁殖能力的部分相区分，在专利权授予客体上一视同仁。
TiPLab磨杵君认为，USPTO能“爽快”地接受动物品种专利，与其在生物技术领域给予专利权的不断突破和判例法体系均有一定的关系。一方面，1972年的Chakrabarty案明确了经遗传改造的微生物（genetically modified mircoorganisum）是专利权授予的客体；1987年的Exparte Allen案明确了多倍体牡蛎（但无繁殖能力）是专利权授予的客体，而“哈佛鼠”专利的授予更将专利权授予的客体扩大到了排除人类的多细胞生物体（如动物）。另一方面，美国的判例法体系能够使法官根据争议事实填补立法者设立的法律漏洞，因此美国专利法不会对生物技术变革带来的新保护客体带来较大的阻碍。
再来看看“哈佛鼠”在欧洲的命运。1985年6月24日申请人向EPO提出“哈佛鼠”专利申请，于1992年5月13日获得欧洲专利权（专利号EP0169672B1，以下简称672’专利）。“哈佛鼠”也是第一个获得欧洲专利局授权的有关转基因动物的专利。该专利自申请之后就非议不断，2001年经异议程序申请之后，该专利受到了第一次限定，从“转基因的非人类哺乳动物”限定到“转基因啮齿类动物”；2004年7月，EPO上诉技术委员会对其做出了进一步限定，由“转基因啮齿类动物”限定到“转基因鼠”。
672’专利有25项权利要求，其中独立权利要求1为一个方法权利要求：
A method for producing a transgenic non-human mammalian animal having an increased probability of developing neoplasms, said method comprising chromosomally incorporating an activated oncogene sequence into the genome of a non-human mammalian animal.
一种生产具有增加的产生肿瘤的概率的转基因的非人类哺乳动物的方法，其包括在染色体水平上将活化的致癌基因序列重组至转基因鼠的基因组的步骤。
独立权利要求19请求保护一种转基因鼠：
A transgenic non-human mammalian animal whose germ cells and somatic cells contain an activated oncogene sequence as a result of chromosomal incorporation into the animal genome, or into the genome of an ancestor of said animal, said oncogene optionally being further defined according to any one of claims 3 to 10.
一种转基因的非人类哺乳动物，其所有的生殖细胞及体细胞包含一段重组活化的致癌基因序列，所述基因序列通过染色体重组至所述转基因鼠或其祖先的基因组，所述致癌基因任选自权利要求3-10中任一项。 ——注：根据上述限定，目前权利要求中的“转基因的非人类哺乳动物”都应为“转基因鼠”。
672’专利的权利要求19与866’专利的权利要求1相比，不仅客体从“转基因的非人类哺乳动物”缩小为“转基因鼠”，并且完全删除了“生殖细胞”、“胚胎”等涉及繁殖能力属于“动物品种”范畴的内容。不过672’专利的权利要求19的主题“一种转基因鼠”仍然属于一种转基因动物，但是仅仅是动物个体而不是动物品种了。由此可见，EPO在对待动物品种授予专利权的问题上比USPTO保守很多。从672’专利可以看出，欧洲专利局（EPO）不接受动物品种，但是接受不限定于特定动物品种动物本身（如转基因动物）作为授予专利权的客体。
EPC第53（b）款和欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》第4（1）规定，只要是利用实质性生物方法所生产的动物，不具有可专利性。可见EPC第53（b）款并没有排除所有动物的可专利性。而EPC第52（1）款规定，只要具备产业上的实用性、新颖性、创造新的任何发明，都应该被授予欧洲专利权但是不能指向特定的品种。因此在审查过程中，技术上诉委员会指出“只要没有指向特定的动物品种或是利用实质性生物方法产生的动物个体本身，是授予专利的客体”。
TiPLab磨杵君认为，EPO的上述解释还是会有让人产生困惑的地方，比如“哈佛鼠”所携带的易致癌的性状如果能稳定一致地遗传，并且与普通的鼠存在差异，其是否属于“动物品种”？但是可以明确的是，EPO不像USPTO能够接受动物品种是授予专利权的客体，但是EPO还能接受满足上述条件的动物个体本身，在这个意义上，EPO授予专利权客体的范围还是大于我国的授权范围的。
EPO会比USPTO在授予专利权客体上的尺度更严格，既有成文法体系严格遵守EPC条款原文的原因，还有“公序良俗”的考量。在672’专利的审查过程中，不断有宗教团体、环保组织等各种组织利用“公序良俗”原则提出异议，这也是导致672’专利不断被限定的原因之一。
看了上面“哈佛鼠”的故事，TiPLab磨杵君觉得这只老鼠在不同国家享受的保护真是大不一样啦，看来动物模型和动物细胞发明的专利保护还有很多需要研究的问题。下一期，TiPLab磨杵君将和大家讨论动物模型和动物细胞发明的“公序良俗”问题和实用性问题。
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