案例1：给药方案能否属于第二医药用途？

EPO审查部门授予该专利的权利要求1如下所示：

“具有预定利尿有效剂量的噻嗪类利尿剂用于制备非利尿的抗高血压组合物的用途，所 述组合物包含一种不足以达到有效利尿、但足以达到抗高血压的单位剂量的噻嗪类利尿药， 所述剂量在预定利尿有效剂量的7-25％的重量范围内。”

该专利被授权后，其竞争对手Takeda化学工业有限公司以该专利不符合Art 54(4)、Art 54规定的新颖性和Art 56规定的创造性，以及Art 84规定的公开不充分为由对其提出无效。

EPO上诉委员会经过审理后认为：本案专利权利要求涉及使用利尿剂的第二医药用途（参见本系列第一篇）。

所谓“治疗”或“治疗应用”概念的普遍了解包括特定疾病的治疗或采用特定的化学物质或成分对特定人或动物受试者的治疗。噻嗪类利尿剂是常用的治疗高血压活性剂，其通过向高血压患者或其他受试人或动物口服给药进行治疗。

EPO上诉委员会认为：

权利要求1中“不足以达到有效利尿、但足以达到抗高血压的单位剂量的噻嗪类利尿药，所述剂量在预定利尿有效剂量的7-25％的重量范围内”中有关单位剂量的表述是噻嗪类利尿剂已知的治疗应用中规定的给药方案。

而本专利是基于发现通过特定的给药方案，口服施用噻嗪类利尿剂有效实现其疗效。

所以，EPO上诉委员会考虑的核心为：

已知药物的给药特征是什么，即噻嗪类利尿剂在一个特定的给药方案或一个特定的单位剂量治疗高血压同时不诱导有效的利尿作用。

而本案中噻嗪类利尿剂的具体用量是医疗从业者按常规选择的，EPO上诉委员会最终撤销本专利。

EPO上诉委员会在决定中特别指出，确定最佳的个体化治疗方案，尤其是针对特定疾病用药的给药方案开具处方和改进，以便符合患者的特定需要从而达到所需的治疗效果，前提在于调动医疗从业者的专业技能，而不适用于商业和/或工业的医疗活动的专利保护。这样的情况下，本专利的权利要求1很难通过“瑞士型权利要求”的形式对人或动物疾病的治疗方法获得保护。

这提醒申请人在申请第二医药用途的专利时尽量不要对给药方案进行限定。尤其在给药方案属于本领域常规操作的情况下，还可能因为存在新颖性问题被驳回。

案例2：不可预期的性能是否会成为新用途？

EPO审查部门以申请不符合Art 54(2)和Art 54 (5)规定的新颖性为由对申请作出驳回决定。驳回针对的权利要求1和2：

1、人干扰素-β2在制备用于影响肿瘤细胞的生长和分化的药物中的应用。

2、人干扰素-β2在制备用于影响癌细胞的终末分化的药物中的应用。

EPO审查部门作出驳回判决主要是因为：

在先公开的文件披露了使用人干扰素-β2激活成熟的淋巴样细胞发挥在癌细胞上溶细胞的T细胞活性，并刺激接受化疗患者的免疫系统。

申请人对驳回决定不服并提起上诉。EPO上诉委员会认为：

在先公开的文件教导的是干扰素-β2间接作用于肿瘤细胞，即通过作用于成熟的淋巴细胞而作用于癌细胞；

而本专利中是干扰素直接作用于肿瘤细胞，二者技术效果不同。

这种新的技术效果确定了新的临床情况，即，一种优选的可能是直接靶向癌细胞本身，而不是如在先公开的文件中作用于淋巴细胞或免疫系统，进而确定了新的受试者和/或受试者子类。

EPO上诉委员会指出，对于一个已知的分子/组合物的不可预期的性能不一定会成为该分子/组合物的新用途，但是如果新的技术效果可能导致产生真正的新的工业应用和/或商业应用，就可以成为新用途。例如本案中开创了一个新的应用领域，即新的受试者和/或受试者子类，或者治愈了不同的病症，或者具有不同的临床表现等。

案例3：是否可以补充数据作为证据？

EPO审查部门以申请不符合Art 56规定的创造性为由对申请作出了驳回决定。本申请的权利要求1如下：

“嵌合CD40配体基因，其由以下列顺序编码结构域的核苷酸序列组成：细胞质结构域（结构域I），跨膜结构域（结构域II），近端细胞外结构域（结构域III）和远端细胞外结构域（结构域IV），其特征在于，至少一个所述结构域衍生自鼠CD40配体基因，而其他结构域衍生自人CD40配体基因。”

EPO审查部门认为：

本申请没有提供任何证据表明细胞表面稳定表达的改进过的CD40配体。在原始申请文件中，实施例2虽然给出了实验方案，但没有说进行的实验内容。

申请人对此提起上诉并提交了两份实验数据证明文件。EPO上诉委员会认为：

本申请想保护的重点内容为通常不表达人CD40配体的细胞能够在其表面上稳定地表达嵌合的人/鼠CD40配体，并且之后可使用编码这种配体的基因作为活性成分。

而在评价创造性的时候不仅应该考虑实施例2中的内容，也应该结合实施例1中的数据来看。实施例1中数据明显证明了人CD40配体无法在人CLL（慢性淋巴细胞性白血病）细胞上表达，而鼠CD40配体可以表达。并且，由于实施例2使用现在时，委员会认为没有理由怀疑实施例2中描述的实验是否已经实际执行。

此外，对比文件6中的实验结果也以直方图的形式证明了本申请实施例2中所述的内容，即用带本申请权利要求1所述的配体基因的载体转染到人CLL细胞上确实能够表达嵌合CD40配体。因此，无法在对比文件6的基础上质疑本申请实施例2的结果的合理性。

基于以上理由，本申请被授予专利权。

在本案中，申请人后期补充的数据得到了EPO上诉委员会的认可，主要因为本申请原始申请文件存在相关证明内容（即实施例1和实施例2的内容）。

一般来说，先递交申请再后期补充证明实验效果的数据的申请策略存在被驳回的风险（Art 83，发明的公开；Art 56，创造性），但如果在原始申请文件的实施例中有相关记载，后期补充的数据仅起印证、加强说明的作用，还是有可能被接受的。

结语

通过本系列前两期对欧洲专利公约（EPC）和本期对判例法的举例说明，相信大家对于的EPO在生物医药领域的审查实践有了基本的了解。在具体应用中应结合产品的自身的特点，灵活运用规则，尽早布局，才能防患于未然。

* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。