第三个故事 张彦VS Genentech公司
“有启示吗”
这个故事发生在2014年。主人公张彦是无效小能手，他或她将反复出现在多个故事中（呃，著名“稻草人”）。这次张同学的目标是无效Genentech公司名为“用抗ErbB2抗体治疗”的专利（专利号ZL200610008639.X）。
Genentech公司ZL200610008639.X的权利要求1保护的技术方案为：
- “一种制品，它包含（1）一个容器，（2）容器内包含与ErbB2胞外结构域序列中的表位4D5结合的抗ErbB2抗体的组合物，（3）容器上的标签或容器附带的标签，该标签表明了所述组合物可用来治疗以ErbB2受体过度表达为特征的乳房癌，以及（4）包装插页，该包装插页上有避免使用蒽环类抗生素类化疗剂与所述组合物组合使用的说明”。
可见，权利要求1通过限定组成对药物制品进行了限定。在提出无效请求的同时，张同学提供了证据1作为对比文件1（Jose Baselga等，HER2 Overexpression and Paclitaxel Sensitivity in Breast Cancer: Therapeutic Implications，Oncology，第11卷，增补第2期，第5、43～48页及其部分译文，1997年03月），对比文件1公开了乳腺癌治疗的方案，即采用人源化ErbB2抗体rhuMoAb HER2治疗过度表达ErbB2的乳腺癌患者的II期临床实验，显示该抗体在治疗所述乳腺癌中有临床活性；同时公开了将该抗体与化疗剂紫杉醇（即帕利他塞）或顺铂结合使用治疗HER2过度表达的乳腺癌的技术方案，帕利他塞和顺铂都不是蒽环类化疗剂。据此认为对比文件1公开了权利要求1的全部技术特征，不具备新颖性。
对于上述的无效请求，Genentech公司认为，权利要求1保护的制品中避免使用蒽环类抗生素类化疗剂的限定构成了技术特征，而对比文件1没有公开任何的制品，更没有公开含有上述限定的制品，因此权利要求1具备新颖性。同时，本专利的发明点在于该组合物不与蒽环类抗生素化疗剂结合使用，对比文件1没有提供rhuMoAb和帕利他塞的组合物治疗以ErbB2的过表达为特征的乳腺癌的临床效果，不足以说明其实质上公开了不能联合使用的技术方案。此外，对比文件1本身还有使用蒽环类抗生素化疗剂的III期临床实验方案，不足以说明其公开了两者不能组合使用的用药禁忌。
可见，本案的焦点集中到了对比文件1能否给出ErbB2抗体不与蒽环类抗生素化疗剂结合使用的启示。根据专利法第二十二条第三款有关创造性的规定，在判断一项权利要求是否具备创造性时，一般先将该权利要求的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比以确定二者存在的区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，再判断现有技术中是否存在将该区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示；如果本领域技术人员根据现有技术的教导或启示能够容易地引入上述区别特征改进现有技术，从而获得所保护的技术方案，而且没有产生预料不到的技术效果，则应当认为该权利要求的技术方案是显而易见的。
复审委受理后认为，首先，权利要求1和对比文件1的区别特征仅仅体现在将药物组合物制成了药盒制品，并配有标签和插页，而这些特征均属于医药技术领域的常规技术手段。本领域技术人员为了制备便利的药盒制品，很容易将适应症类型等写在标签上，因此权利要1的技术方案是显而易见的。其次，对比文件1记载了联合使用ErbB2抗体与帕利他塞所得的肿瘤生长的抑制比例，并且II期临床试验中的组合使用实质上公开了ErbB2抗体不和蒽环类抗生素化疗剂组合使用的事实，而III期临床试验方案并不影响II期临床试验方案本身的公开。因此对比文件1证明了ErbB2抗体与帕利他塞或顺铂联合使用可以产生显著的抗ErbB2过表达的乳腺癌的效果的结论，由此权利要求1的区别技术特征所产生的技术效果是对比文件1的技术方案在客观上存在的效果，因此权利要求1不具备创造性。复审委进而宣告该专利全部无效。
通过Genentech公司的这个故事，TiPLab磨杵君获得了如下的一些思考：
权利要求1保护的制品其实就是大名鼎鼎的“赫赛汀”，这是第一个分子靶向的抗癌药，是全球销售额一直位列前五的重磅药物。Genentech公司作为专利权人是全球生物医药的巨擘，其仅在中国就围绕赫赛汀提交了40多件专利申请。本专利是这一系列专利申请中处于重要位置的核心专利，也就是说这次无效请求影响较大。
同时，借助复审委的观点可以明确，采用排除式写法的给药特征限定的权利要求（A不和B组合使用）的创造性，能够通过A与任何一种B以外的物质（如物质C）进行组合使用给出对现有技术进行改进的启示而遭到破坏。因此任何满足上述条件的组合都能够为本领域技术人员带来引入区别特征改进现有技术获得请求保护的技术方案的启示。这样看来，采用排除式写法的给药特征限定药物制剂或药物组合物的创造性风险比较大，除非还获得了预料不到的技术效果。
此外，可以明确标签、插页等组分对药物制品所起到的限定作用是十分有限的。在本次审查过程中，通过标签、插页所限定的技术特征几乎没有被作为严格考虑的技术特征，权利要求1的创造性本质上是在以药物组合物进行评价。由此可见，今后的专利申请中的必要技术特征不能完全依赖于限定在标签、插页等“不那么重要”的组分上。
第四个故事 张彦VS 生物基因IDEC公司
“论持久战”
无效小能手张同学又登场了，这次无效的目标是生物基因IDEC公司名为“用抗CD20抗体治疗中度和高度非何杰金氏淋巴瘤”的专利（专利号ZL00811372.6）。
生物基因IDEC公司ZL00811372.6专利的权利要求1~2(是的，授权的权利要求就这两条)所保护的技术方案为：
抗CD20抗体或其治疗有效片段与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。
立妥昔与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。
这是一个非常典型的有关抗体的用途权利要求的专利，张同学认为权利要求1~2相对于证据1（即对比文件1，Coiffier等人，“Rituximab( Anti-CD20 Monoclonal Antibody) for the Treatment of Patients With Relapsing or Refractory Aggressive Lymphoma: A Multicenter Phase II Study”,1998年，BLOOD，第92卷，第1927－1932页）和证据3（中国专利ZL93121424.6的公开说明书）的结合不具备创造性。
对比文件1公开了用Rituximab单抗（立妥昔）治疗包括患弥散性大细胞淋巴瘤在内的患者，取得了一定的疗效，同时提示了可以考虑将立妥昔与化疗联合治疗弥散性大细胞淋巴瘤。可见权利要求1的区别技术特征为：与抗CD20抗体结合使用的化疗方案是CHOP。而证据3公开了可以将CD20抗体C2B8与化疗剂结合使用治疗B细胞淋巴瘤的方法，其中化疗剂优选环磷酞胺、阿霉素、长春新碱和强的松。而本领域技术人员知悉CHOP即为包括环磷酞胺、阿霉素、长春新碱和强的松四种化疗剂的化疗方案，可见权利要求1保护的技术方案不具备突出的实质性特点而不具备创造性。同时，对比文件1和证据2（Aicha D等人，“Chimeric Anti-CD20 (IDEC-C2B8) Monoclonal Antibody Sensitizes a B Cell Lymphoma Cell Line to Cell Killing by Cytotoxic Drugs”，1997年，CANCER BIOTHERAPY & RADIOPHARMACEUTICALS，第12卷第3期，第177－186页）还公开了CD20抗体立妥昔，因此同理，权利要求2也不具备创造性。
对于上述的无效请求，生物基因IDEC公司认为：首先，对比文件1使用的化学疗法为DHAP，ESHAP或VIM方案而非CHOP。证据3则没有记载使用C2B8与化疗剂的组合治疗B细胞淋巴瘤的数据。因此对比文件1和证据3并没有给出任何启示。同时本专利中立妥昔和CHOP组合治疗的总反应率达到96%，属于预料不到的技术效果，因此权利要求1具备创造性，同理，权利要求2进一步限定CD20抗体为立妥昔，也具备创造性。
由此可见，本案的焦点落在了CD20抗体或其治疗有效片段/立妥昔与化疗方案CHOP结合使用是否是本领域技术人员在现有技术的基础上容易想到的，是否产生了预料不到的技术效果。如果是本领域技术人员在最接近的现有技术基础上容易想到的，而且该技术方案没有产生预料不到的技术效果，则不具备创造性。反之，如果能够产生预料不到的技术效果，则具备创造性。
复审委受理后认为，权利要求1和对比文件1相比的区别技术特征为:
1.限定了弥散性大细胞淋巴瘤伴随有大块病变； 2.限定了CD20抗体或其治疗有效片段与CHOP结合使用，其解决的技术问题为采用CHOP化疗剂方案与CD20抗体治疗伴随有大块病变的弥散性大细胞淋巴瘤(DLCL)。
由于对比文件1和证据3都公开了CD20抗体立妥昔用于治疗DLCL或B淋巴瘤等非何杰金氏淋巴瘤的用途，可见CD20抗体治疗非何杰金氏淋巴瘤为本领域的常规治疗手段。而CHOP方案治疗淋巴瘤也是本领域的常规治疗手段，因此权利要求1保护的技术方案也是本领域技术人员所容易想到的。同时，CD20抗体的概念大于立妥昔，在本专利仅记载立妥昔与CHOP结合使用的效果数据的情况下，不能证明所有CD20抗体与CHOP化疗方案联合应用都能够产生预料不到的技术效果。综上，权利要求1不具备创造性。由于复审委认可权利要求2得到了预料不到的技术效果，因此认为权利要求2具备创造性。最后，宣告ZL00811372.6的权利要求1无效，在权利要求2的基础上继续维持该专利有效。
通过生物基因IDEC公司的这个故事，TiPLab磨杵君获得了如下的一些思考：
无效是缩小竞争对手专利权的保护范围的有效手段。经过本专利的无效过程，最终维持有效的技术方案仅限于特定品种的CD20抗体立妥昔。可见经过无效过程后，相对于原始授权的权利要求的保护范围已经被极大地缩小了。
TiPLab磨杵君需要在此说明的是，早在2012年6月，张同学还成功地部分无效了生物基因IDEC公司的另一个名为“包括施用抗-CD20抗体的B-细胞淋巴瘤联合疗法”的专利（专利号ZL200510062686.8），使得该专利保护范围从原始授权的范围——“抗-CD20抗体在制备药物中的应用，所述药物含有所述抗体和化学疗法，用于在人类患者中治疗低级/滤泡非-Hodgkin氏淋巴瘤，其中将所述抗体和所述化学疗法配制成能提供比所述试剂各自的效果之和更大的治疗效果”缩小到维持有效的范围——进一步限定“所述化学疗法是CHOP”且“所述抗体是rituximab”。并且此次无效过程中用于说明原权利要求1不具备创造性的证据1、2、4分别就是我们第二个故事中的证据2、4、3，论述的逻辑也基本与第二个故事一致。
从这里可以看出，一方面，生物基因IDEC公司作为知名的生物技术公司非常精于专利权的维持，在ZL200510062686.8专利被部分无效后，其当年埋好的伏笔——ZL200510062686.8专利（利用ZL200510062686.8专利的优先权）仍有一个较宽的保护范围，还可以使自身的权益获得较为有利的保障。换个角度来看，国内的生物医药企业也可以借鉴这种“嵌套式”专利布局，合理利用优先权，在有限的效果数据的基础上尽量嵌套交叉地设定权利要求的保护范围，即使未来发生一个专利权被无效的情况，还有其他的专利权可以继续维护自己的利益。另一方面，可以注意到用于两次无效过程中关键的证据一致，可见针对利用相同优先权、技术方案接近的同族申请进行无效请求时，找对切中要害的最接近的现有技术也十分重要。
此外，TiPLab磨杵君还想说明的是，此专利的创造性评价也是很典型的：根据对比文件1找到区别特征A，区别特征A在对比文件2中发挥的作用和权利要求1一致，因而本领域技术人员能够将区别特征A应用到对比文件1获得权利要求1的技术方案，这是显而易见的。如果这种评价确实是符合事实的，那么此时争辩创造性的重点会落在有无“预料不到”的好效果。这就是说，在撰写专利申请文件时，说明书中要把有优异效果的实施例和技术方案仔细写好。
好了，对两篇有关创造性的短文做一个小小的总结（严肃脸）：根据专利法，在判断一项权利要求是否具备创造性时，需要判断本领域技术人员是否能根据现有技术的启示，将区别特征改进现有技术从而得到所保护的技术方案，同时评价该技术方案是否产生了预料不到的技术效果。可见上述的“启示”和“预料不到的技术效果”是衡量创造性的重要因素，在撰写专利申请时，需要留有便于今后说明不存在这种“启示”，并确凿证明取得了“预料不到的技术效果”的内容，以成为有说服力的内部证据。
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