如果受到专利保护的是基于该中间体制备得到的药物活性分子，那么生产或提供中间体的企业由于并没有直接制造、使用、销售、许诺销售或进口受到专利保护的药物活性分子，则不应当被认定为专利的“直接侵权”者。在这种情况下，中间体的提供者是否还需要承担专利侵权责任呢？

以下，我们将结合中间体企业可能的行为，分析其在不同情况下潜在的侵权责任。

间接侵权构成要件与中间体提供者的潜在侵权责任

对于承担专利间接侵权连带责任，结合间接侵权的法律构成要件进行分析，具体地，至少应当满足以下3个条件：

行为人存在主观故意；

行为人实施了教唆、帮助的行为；以及

他人实施了侵权行为。

对行为人“主观故意”的认定

针对“主观故意”的问题，需要考虑中间体企业是否存在两个“明知”，即：

“明知”专利权存在；和

“明知”其教唆或者提供帮助的行为会使得他人侵犯专利权，而在此主观认识的基础上，依然教唆直接侵权行为人从事直接侵权行为，或者为之提供实质性的帮助。

具体到医药领域，在合成药物活性分子的过程中，通常会用到两类关键中间体，分别为专用中间体和非专用中间体。顾名思义，非专用中间体即除用于合成某特定药物活性分子外还具备其他用途的中间体化合物，如：可用于生产扑热息痛、安妥明、显影剂或抗氧化剂的对氨基苯酚，可生产抗癫痫药苯巴比妥或抗抑郁药阿米替林的苯乙酸等。反之，专用中间体即专门用于合成某个活性药物分子的中间体，如：专门用于合成专利保护的某特定化合物。因此，结合中间体的结构适用性，提供中间体的行为可能包括以下情形：

a、中间体企业已知他人拥有保护药物活性分子的专利，还生产或销售用于合成该药物活性分子的专用中间体产品，依据其所具有的认知能力，中间体企业可推测到下游企业在购买该药物活性分子后会实施相应的直接侵权行为，在此种情形中，可能认定中间体企业存在主观故意；

b、中间体企业不知道或不确定他人拥有保护药物活性分子专利权，生产或销售用于合成该药物活性分子的专用中间体产品，结合我国当下推行的药品专利链接制度，大多情况下，中间体企业大概率会知晓相关专利的存在，或者，在权利人通知中间体企业相关药物活性分子专利权存在后，其在主观上即已“明知”，此时，若继续向下游企业提供该中间体产品，针对其明知之后继续发生的行为，便存在主观故意；

c、中间体企业已知他人拥有保护药物活性分子的专利，生产或销售可用于合成该药物活性分子的非专用中间体产品，如果在中间体企业在与下游企业签订的协议或通讯往来中均没有约定下游企业购买产品的目的，或者基于该中间体产品的广泛用途，依据中间体企业所具有的认知能力，难以推测到下游企业在购买该药物活性分子后会实施相应的直接侵权行为，在此种情形中，不能认定中间体企业存在主观故意；

d、中间体企业已知他人拥有保护药物活性分子的专利，生产或销售用于合成该药物活性分子的非专用中间体产品，并在产品推广过程中明确指出该中间体产品可用于合成前述药物活性分子，在此种情形中，可能认定中间体企业存在主观故意；

对他人“实施了侵权行为”的认定

在中间体相关的具体情形中，如果存在专利权保护药物活性分子，下游企业在购买了中间体企业提供的中间体产品后，若生产或销售了该专利所保护的药物活性分子，则下游企业的行为将被认定为侵犯了该药物活性分子专利权。

当然，根据下游企业实施的具体行为，需要排除专利法第六十九条规定的“不视为侵犯专利权”的行为，如：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品的行为。

对行为人实施了帮助或教唆行为的认定

前面提到根据中间体产品的结构适用性，相关中间体可能是专用中间体产品或者非专用中间体产品。基于专用中间体产品自身的“专用”属性，行为人在提供专用中间体产品后，下游企业大概率会将其用于合成特定的药物活性分子，此种情形，行为人并不需要进行额外的教唆或指导，通常只涉及为下游企业提供专用中间体产品的帮助行为。

然而，针对非专用中间体产品，由于其自身具备广泛的用途，中间体企业往往难以推测下游企业在购买该产品后必然会实施侵权行为（例如，用于合成专利保护的特定药物活性分子）。此时，间接侵权的成立将取决于该中间体提供者是否进行了额外干预，例如：积极鼓励了直接侵权行为的发生。

可见，针对不同的中间体产品，行为人欲促使或导致直接侵权行为的发生，需进行不同的“努力”。结合到中间体企业的大部分商业活动，非专用中间体产品的市场需求显然更大，因此，在本文中，我们主要讨论间接侵权语境下教唆行为的认定。

针对教唆他人实施侵权行为的，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《最高院专利纠纷解释》）第21条进行了如下解释：

“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”

根据上述解释，“教唆”行为的认定，关键在于行为人是否“积极诱导”直接侵权行为的发生。也就是说，行为人虽然没有直接制造受到专利保护的药物活性分子，但是具有鼓励他人实施直接侵权行为的明显意图。

以下，我们将结合法院对诺瓦提斯 vs. 新原兴案的审判观点，进一步理解在间接侵权中教唆行为的判断原则。

案例分析：诺瓦提斯 vs. 新原兴

原告诺瓦提斯公司拥有专利号为93103566.X，名称为“嘧啶衍生物及其制备方法和用途”的发明专利（以下简称‘93专利），该专利保护的化合物包括伊马替尼及其药理上可接受的盐（甲磺酸伊马替尼）。

本案被告为重庆新原兴药业有限公司（下称“新原兴公司”），其生产、销售和许诺销售了甲磺酸伊马替尼及其中间体氢化物(氨基物)和哌嗪苯甲酸，同时，其还生产、许诺销售了中间体硝基物和伊马替尼。此外，新原兴公司在网站、书面宣传材料以及实际销售行为中明确将哌嗪苯甲酸作为甲磺酸伊马替尼的中间体进行许诺销售和销售。

由于‘93专利并不保护合成伊马替尼或甲磺酸伊马替尼的中间体，仅保护伊马替尼及其药理上可接受的盐，那么新原兴公司生产、销售或许诺销售中间体的行为是否构成对‘93专利的间接侵权呢？

对此，作为二审法院的重庆市高级人民法院认为：

根据新原兴公司在二审提供的发明名称为“苯并噻嗪二氧化物的衍生物的制备方法”的发明专利申请审定说明书，哌嗪苯甲酸或其盐酸盐曾经作为中间体用于合成某种已知药物的前体药，可以认为哌嗪苯甲酸具有其他用途。

但是即便如此，新原兴公司在网站、书面宣传材料以及实际销售行为中明确将哌嗪苯甲酸作为甲磺酸伊马替尼的中间体进行许诺销售和销售，在二审审理期间才提供其他用途证据的作法也证明了新原兴公司在本案纠纷发生前并没有意识到哌嗪苯甲酸尚具有其他用途，而是完全将其用于制造甲磺酸伊马替尼的。

因此，新原兴公司销售、许诺销售哌嗪苯甲酸就是为了诱导直接侵权的发生，构成对‘93专利的间接侵权。

可见，哌嗪苯甲酸虽然为非专用中间体产品，但是新原兴公司在网站、书面宣传材料和实际销售中，存在“积极促成”购买哌嗪苯甲酸的下游企业实施合成‘93专利所保护的甲磺酸伊马替尼的行为，可据此认为新原兴公司实施了“教唆行为”。

也就是说，教唆侵权行为的认定，并不考量教唆人提供的中间体产品是否为专用产品，主要考量行为人是否“明知”他人存在专利权保护药物活性分子和“明知”他人会实施侵权行为，同时行为人是否在主观上具备“积极诱导”他人实施专利技术方案的行为。

总结：中间体企业的专利间接侵权风险

综上所述，我们需要依据间接侵权的构成要件来判断中间体企业的行为是否存在专利侵权风险。具体而言：

针对专用中间体产品，如果中间体企业明知他人拥有保护药物活性分子的专利权，还提供对实施该专利技术方案具有“实质性”作用的专用中间体产品，在购买该专用中间体产品的下游企业生产或销售了受专利保护的药物活性分子后，中间体企业可能因“帮助”侵权而承担连带责任。

针对非专用中间体产品，如果中间体企业明知他人拥有保护药物活性分子的专利权，还通过说明书、网页宣传等方式教导购买者利用其提供的非专用中间体产品合成专利所保护的药物活性分子，此种情形，中间体企业可能因“教唆”侵权而承担连带责任。

在实践中，中间体企业提供非专用中间体产品的行为是否应当被认定为“教唆行为”，主要取决于其是否在主观上具备“积极诱导”他人实施专利技术方案的行为。也就是说，如果中间体企业在提供非专用中间体产品时，没有以任何能够让人把该非专用中间体产品与专利所保护的药物活性分子联系起来的方式进行销售，则被认定为间接侵权的风险较小。

* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。