俗话说，引起纷争的通常都是有价值的东西，我们很少看到没价值的东西有一群人去争抢。各行各业大抵如此，专利领域尤为突出。
近期，专利复审委公布了辉瑞酒石酸伐尼克兰晶型专利的无效决定，该晶型专利涉及辉瑞公司研制的一款戒烟药酒石酸伐尼克兰（Varenicline），商品名畅沛(Champix)，可有效缓解对尼古丁的依赖和成瘾。
目前很少有晶型专利能在无效程序中“活下来”，大多是因为创造性问题，本期与大家讨论的这个案例，最终结果是维持专利权部分有效，可以说是难得的“幸存者”，其中有关晶型创造性的评价或许能给我们带来一点启示。
#纷争因何而起？
辉瑞持有的保护这款戒烟药的专利主要有两个，一个是化合物专利，一个是该化合物的晶型专利。其中，化合物专利（即下文提到的证据1，专利号：ZL98812819.5）已于2018年到期，其晶型专利（即这次被请求无效的对象，专利号：ZL02809912.5）也将于2022年到期。
因此，仿制药商如果想要在现阶段生产该药品的仿制药，得先“解决掉”这个晶型专利，否则他们的仿制就有侵权风险。
有趣的是，这次的无效请求人是一个自然人，而不是某个仿制药企业，大概率是仿制药商不方便直接与辉瑞正面“开撕”，万一以后还有合作，伤了感情可不好，于是找个“代言人”替他们去“打仗”了。
##涉案专利授权公告时的权利要求1请求保护伐尼克兰的酒石酸盐，具体如下：
1.一种化合物，其为5，8，14-三氮杂四环[10.3.1.02.11.04.9]-十六 -2(11)，3，5，7，9-五烯的酒石酸盐。
其余权利要求主要涉及该酒石酸盐的晶型A、B和C。
在无效请求人于2019年02月03日向国家知识产权局（以下简称国知局）提出无效宣告请求，并提供多份证据之后，专利权人对权利要求进行了删除，只保留了与晶型B有关的权利要求。
#争议焦点 在化合物结构已经公开的情况下，其晶型是否具有创造性？
##法律适用及相关条款
专利法第22条第3款规定：
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
审查指南第二部分第四章第3.2节：
评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术中不存在这种启示，则该发明是非显而易见的，具备创造性。
在无效请求人提交的众多证据中，证据1（重要证据）是专利权人自己的涉及该戒烟药的化合物专利，其授权公告时的权利要求1的部分内容如下：
可以看出，证据1的权利要求1请求保护的是一个通式化合物，并且是按照马库什方式撰写的。
此外，证据1的公开日为2001年2月28日，早于涉案专利的申请日2002年4月26日，因此，证据1可以构成涉案专利的现有技术。
##请求人认为：
证据1公开了一种式I的芳基稠合氮杂环化合物，所述化合物用于治疗肠性疾病或化学制剂依赖性和成瘾性。证据1还涉及式I化合物的可药用的酸加成盐，酸加成盐的实例是盐酸盐、酒石酸盐、苹果酸盐等。
并且在证据1的实施例26中具体公开了化合物5，8，14-三氮杂四环[10.3.1.02.11.04.9]-十六-2(11)，3，5，7，9-五烯盐酸盐。
也就是说，在化合物的结构上，请求人认为涉案专利与证据1相比，除了盐部分不同，一个是酒石酸盐，一个是盐酸盐，其余没区别。那么在证据1已经公开了式I化合物可制成包括酒石酸盐在内的多种药学上可接受的盐的情况下，本领域技术人员有动机选择常见的有机酸盐（如酒石酸盐）来替代盐酸盐。
对此，专利权人也提出了许多反证，其中反证14（重要证据）是专利权人做的关于B、C型晶体和伐尼克兰盐酸盐的吸湿性对比的补充实验数据。
##专利权人认为：
涉案专利的说明书中记载了B型晶体（指B型L-酒石酸盐）水溶解度为约156mg/ml，在90%相对湿度下，B型晶体具有约0.2%的吸湿性。并且补充实验数据显示，在90%相对湿度下测量B晶体与伐尼克兰盐酸盐的吸湿性对比，B晶体的吸水量小于0.5%，而盐酸盐吸水量为64%。可见，晶型B具有非常弱的吸湿性和较高的水溶性。
##请求人认为专利权人单方面提交的补充实验数据不能采信，其理由是：
涉案专利说明书中没有记载检测吸湿性的方法和条件，因此所记载的数据不属于指南中规定的补交的数据，与涉案专利不具有关联性。反证14中相对湿度达到90%，不是常规的湿度水平。该检测数据是专利权人自己提交，没有权威机构认定和证明，因此不具有真实性。
##请求人的这一观点没有得到合议组的认可，合议组认为补充实验数据可以采信，原因是：
涉案专利说明书中已记载了在90%相对湿度下，B型晶体具有约0.2%的吸湿性，由此可见，B晶体具有低吸湿性的效果在原始说明书中已有记载。
虽然涉案专利说明书中没有详细记载具体的试验方法、条件，但是检测物质的吸湿性是本领域常规的技术手段，本领域技术人员根据具体情况和需要可确定适当的条件和方法测得并确认物质的吸湿性。
反证14中采用的条件与说明书中记载“相对湿度90%”一致，所测得的B晶体的吸水量为小于0.5%，也与说明书中记载的结果0.2%一致，因此反证14的试验结果与所要证明的B晶体的效果与说明书中记载的效果在性质和程度上整体上是一致的，并非新的技术效果。
另一方面，虽然反证14中并未记载试验温度，且相对湿度为90%，然而反证14中对B晶体和盐酸盐采用相同的试验方法进行测定，因此即使没有记载具体的试验温度，但不影响最终对比结果的得出。
本领域技术人员能够理解，只要反证14中在进行对比试验时遵守平行试验的规则，采用相同的本领域常规的试验方法和条件，得出的对比结果是符合逻辑的，其结果可以用来说明所述B晶型和伐尼克兰盐酸盐的吸湿性差异。
最后，合议组在考虑补充实验数据的基础上，认为涉案专利实际解决的技术问题是：提供一种吸湿性极低同时具有较好溶解性的伐尼克兰盐的具体形式。
##对此，请求人认为晶型B是可以预期的，原因是：
关于溶解度，有机酸盐在水中的溶解度往往大于盐酸盐，本领域技术人员为了改善溶解度，有动机选择常见的有机酸盐（如酒石酸盐）替代盐酸盐。
关于吸湿性，有机酸盐一般无吸湿性，而其无机盐则有吸湿性。
晶体的微观结构并不必然带来产品的创造性，需要结合晶体是否产生预料不到的技术效果加以判断。而吸湿性、热稳定性等性质是本领域技术人员制备晶体后予以关注和研究的常规内容，两种晶体之间存在差异是客观存在，本领域技术人员通过常规试验即可确认的内容，并未超出本领域技术人员可以合理预期的范围。
##合议组没有认可请求人的上述理由，而是认为晶型B是非显而易见的，理由是：
虽然溶解度和吸湿性均为药物研发时可能考虑的因素，但溶解度和吸湿性这两项指标之间通常具有一定的相关性，易溶于水的活性原料本身也可能吸收水分，通常溶解度高的物质较易吸湿。
虽然证据1中获得了伐尼克兰的盐酸盐，并提到了结晶步骤，但是并未对其物理化学性质进行研究。证据1也提到了可将化合物制成可药用盐，但未给出可药用盐与达到上述溶解度和吸湿性之间的关联。本领域技术人员根据证据1公开的上述内容，没有动机为了获得具有较好溶解性并大幅减小吸湿性的伐尼克兰来选择酒石酸盐并制成晶体。
换句话说，涉案专利是通过选择伐尼克兰酒石酸盐并将其制成特定晶体来达到前述吸湿性和溶解性的效果，而现有技术中选择酒石酸盐仅仅是泛泛的教导，也没有证据表明现有技术中给出了启示将酒石酸盐制成晶体能够获得较好溶解度的同时大幅改善吸湿性。
最后，合议组认可了晶型B的创造性。
#晶型专利怎样才具有创造性？
从上述案例可以看出，在化合物结构已经属于现有技术的情况下，想要争辩其晶型具有创造性，需要从预料不到的技术效果的角度来阐述现有技术没有给出启示，从而说明晶型是非显而易见的。
当然，前提是这个化合物的晶型产生了预料不到的技术效果，那什么样的效果可以算是预料不到的技术效果？
从上述案件来看，“一反常态”的效果可以被认为是预料不到的技术效果。比如，通常认为溶解度高的物质，吸湿性也高，但我们得到的结果正好与其相反，溶解度高的同时，吸湿性反而低，那么则产生了预料不到的技术效果。
#假如真的没有产生预料不到的技术效果，又希望晶型专利获得授权且专利权稳定，该怎么办？
###晶型专利在化合物专利公开之前提交
在现行法律规定下，建议在化合物专利公开之前，提交其晶型专利的申请，这主要是基于专利法规定的抵触申请只能用来评价新颖性而不能用来评价创造性。
专利法第22条第2款规定： 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
专利法第22条第5款规定： 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
因此，只要晶型专利在化合物专利公开之前提交，也就是化合物专利的公开日晚于晶型专利的申请日，那么化合物专利不构成晶型专利的现有技术，而顶多构成抵触申请，从而只可能影响晶型专利的新颖性，而绝不会影响晶型专利的创造性。原因正如上文所述，抵触申请只能用来评价新颖性而不能用来评价创造性。
但是，马上就有一个问题：要是构成抵触申请，新颖性都没有了，还谈什么创造性？
实际上，晶型专利在化合物专利公开之前提交，化合物专利并不会构成抵触申请。原因是抵触申请要求，就同样的发明或者实用新型向国知局提交申请，才会构成抵触申请，而晶型专利跟化合物专利本来就不相同，一个要求保护晶型，一个要求保护化合物结构。因此，化合物专利不会成为晶型专利的抵触申请，从而不会影响到晶型专利的新颖性。
###晶型专利在化合物专利公开之前提交还有一个好处：
专利法第34条规定： 国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
也就是说，一般情况下，发明专利从申请到公开，要一年半的时间。如果晶型专利在化合物专利公开之前提交，比如在化合物专利公开前一天提交，由于专利权的期限是从申请日开始计算的，这么一来，晶型专利要比化合物专利晚一年半到期，相当于可以使药物的专利保护期限延长一年半左右。
###晶型专利在化合物专利公开之后提交会怎么样？
如果在化合物专利公开之后，再提交晶型专利的话，也就是上文提到的，化合物结构已经构成晶型专利的现有技术，这时候就要保证晶型专利具有预料不到的技术效果，否则，很难争辩晶型专利具有创造性。
鉴于法律上关于晶型什么样的效果才算预料不到的技术效果并没有一个明确的界定，保险起见，还是建议在化合物专利公开之前提交其晶型专利的申请。
*以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。