就发明专利而言，权利要求的类型通常分为两种：一种是产品权利要求，一种是方法权利要求。然而涉及计算机程序的专利申请具有一定的特殊性，在权利要求的类型确定方面往往存在争议，本期我们与大家探讨的复审行政纠纷案，一定程度上体现了司法部门对涉及计算机程序的权利要求的性质认定。
#案情简介
原告香港中文大学是名称为“利用基因组测序诊断胎儿染色体非整倍性”，申请号为200880108377.1的专利申请人，其不服被告专利复审委员会就该专利申请作出的维持驳回的复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
##涉案专利提复审请求时的权利要求1如下：
可以看出，涉案专利申请旨在提供一种确定从孕妇获得的生物样品中是否存在核酸序列失衡（如染色体失衡）的计算机系统。
正常人有23对染色体，如果人体细胞中个别染色体的数量增多或减少引起染色体数目异常，就会形成染色体非整倍性。在非癌性疾病中，最常见的非整倍性是唐氏综合征（先天愚症）。
#争议焦点
涉案专利申请是否属于专利法保护客体？
##原告香港中文大学诉称：
涉案专利申请的主题是“计算机系统”，属于产品形式的权利要求，不是一种方法，专利复审委员会错误认定了权利要求的类型。基于涉案专利申请是产品权利要求，则不属于《专利法》规定不授予专利权的“疾病的诊断和治疗方法”。
##被告专利复审委员会则认为：
根据涉案专利申请说明书的记载可知，权利要求1所请求保护的计算机系统是依据计算机程序流程为依据撰写的装置权利要求，该计算机系统所包括的各装置是实现该计算机程序流程各步骤所必须建立的功能模块，不应当理解为主要通过硬件方式实现的实体装置。
权利要求1实质上请求保护的是计算机程序流程的方法步骤，属于方法的范畴，并且该方法通过对来自于孕妇个体生物样品的被测序的标签数据进行分析处理，实现了对孕妇体内的胎儿是否存在异常这一人体健康状况的判断，可见该方法以有生命的人体为对象，以获得健康状况为直接目的。
因此权利要求1的计算机程序流程实质是由计算机程序实现的诊断过程，属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权。
##北京知识产权法院的观点：
虽然涉及计算机程序的专利申请具有一定的特殊性，但是就权利要求的类型而言，涉案专利申请的权利要求1-15均为以计算机程序流程为依据的功能模块构架，属于产品权利要求，而非方法权利要求，不能被排除在专利法可被授权的客体之外。涉案专利申请并未构成专利法第二十五条第一款第（三）项规定的情形，被告专利复审委员会对此认定错误。
最终，北京知识产权法院撤销了国家知识产权局专利复审委员会作出的第116200号复审请求审查决定。
该案一审后，双方当事人在上诉期内均未提起上诉，因此，北京知识产权法院的判决为终审判决。
#保护什么主题对于能否获得专利保护“至关重要”
##不授予专利权的情形
《专利法》第二十五条第一款第(三)项规定：对于疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。
关于专利法所称的疾病的诊断和治疗方法，《专利审查指南》规定：疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。
另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。
但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
由此可见，根据《专利审查指南》的规定，如果一项权利要求的类型属于方法权利要求，并且该方法是一种疾病的诊断和治疗方法，即以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程，则该项权利要求不属于专利法保护客体。
但是，如果一项权利要求的类型属于产品权利要求，则不属于专利法第二十五条第一款第(三)项排除的客体，即能够获得专利法保护。可见，权利要求的类型，对于能否获得专利法保护“至关重要”。
##涉及基因组测序诊断的计算机系统为什么不属于疾病的诊断和治疗方法？
上述案件的权利要求1所请求保护的计算机系统，涉及利用基因组测序进行诊断，并且确实是依据计算机程序流程为依据撰写的装置权利要求，该计算机系统所包括的各装置是实现该计算机程序流程各步骤所必须建立的功能模块，因此确实不应当理解为主要通过硬件方式实现的实体装置。
但是，不是实体装置并不意味着，权利要求1实质上请求保护的就是计算机程序流程的方法步骤，属于一种疾病的诊断方法，这主要涉及到权利要求的类型由什么确定的问题。
我们知道，判断一项权利要求实质保护的是方法还是产品，关键要看权利要求的类型。权利要求的类型是产品，则实质保护的就是产品；权利要求的类型是方法，则实质保护的就是方法。那么权利要求的类型由什么确定？
《专利法实施细则》第二十二条第一款规定：发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分。前序部分应写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称。
关于主题名称，《专利审查指南》规定：通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。
例如，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时，允许借助于方法特征表征。但是，方法特征表征的产品权利要求的保护主题仍然是产品，其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。
由此可见，尽管一项权利要求的保护范围由前序部分和特征部分共同确定，但是，权利要求的类型则由其主题名称确定，写在权利要求的前序部分，而不是根据权利要求特征部分记载的技术特征来确定。
上述案件中，权利要求1的前序部分写的是：用于分析从孕妇个体获得的生物样品中的无细胞的核酸分子的计算机系统。可见，权利要求1的主题是一种计算机系统，属于产品，尽管特征部分的记载表明该计算机系统涉及计算机程序流程的方法，但权利要求1的类型由其主题名称确定，即仍然为产品，因此权利要求1实质保护的是产品，而不是计算机程序流程的方法步骤，不属于方法的范畴。
根据前文所述的法律规定，如果一项权利要求的类型属于产品权利要求，则不属于专利法第二十五条第一款第(三)项排除的客体。因此，上述案件请求保护的涉及基因组测序诊断的计算机系统，不属于疾病的诊断和治疗方法。
##涉及计算机程序的产品权利要求不能被视为方法权利要求
上述案件中的权利要求涉及到计算机领域，虽然《专利审查指南》指出，由一组程序模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现解决方案的程序模块架构，而不应当理解为主要通过硬件方式实现解决方案的实体装置。
但是，无论是否属于实体装置，这种撰写形式上的差异，不能构成对要求保护的权利要求类型发生变化的理由。
原因是，《专利审查指南》还规定，涉及计算机程序的发明专利申请可以被撰写为产品权利要求，只要在权利要求中记载该产品的组成部分，各组成部分实现的功能以及各组成部分之间的关系即可。
若涉及计算机程序的产品权利要求可以视为方法权利要求，则《专利审查指南》中不必对涉及计算机程序的装置权利要求的撰写作出规定，仅要求申请人撰写方法权利要求即可。由此可见，《专利审查指南》的本意并不是将该类产品权利要求视为方法权利要求。
因此，虽然涉及计算机程序的专利申请具有一定的特殊性，但是就权利要求的类型而言，以计算机程序流程为依据的功能模块构架，尽管不属于实体装置，但这只是撰写形式上的差异，权利要求的类型仍然由其主题名称确定，因此，涉及计算机程序的产品（例如上述案件的计算机系统）的权利要求属于产品权利要求，而不能被视为方法权利要求。
#涉及诊断/治疗领域的撰写建议
综上，对于诊断/治疗领域，不管是不是涉及计算机程序，在撰写国内的专利申请时，建议避免写成方法权利要求，以绕开不受专利法保护的权利要求主题。
具体而言，不涉及计算机程序时，例如希望保护一种可以用来诊断/治疗疾病的药物（例如，生物药/化药），建议除了撰写药物结构和性质方面的权利要求以外，还可以撰写制药用途方面的权利要求。
例如，将权利要求写成：化合物A用于制备药物的用途，所述药物用于治疗癌症。
尽量避免以下2种写法：
1、一种治疗癌症的方法，所述方法包括向患者施用化合物A。这种写法在美国可以获得专利保护，但在国内不行。
2、化合物A用于治疗癌症的用途。这种写法看似是一种用途的写法，实质还是疾病治疗方法，建议改成：化合物A用于制备药物的用途，所述药物用于治疗癌症。
当涉及计算机程序时，例如希望保护一种利用计算机程序进行诊断/治疗疾病的方法，建议将权利要求写成用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，例如将计算机程序流程的各个步骤写成一个一个的装置（尽管这个装置不是实体的装置），将权利要求的主题写成一种产品（比如一种计算机系统）。
例如，将权利要求写成：一种计算机系统，包括第一装置和第二装置，所述第一装置XXX（描述组成部分/功能/结构关系），所述第二装置XXX（描述组成部分/功能/结构关系）。
尽量避免以下2种写法：
1、一种诊断XX疾病的方法，包括步骤A和步骤B。这是典型的方法权利要求的写法，权利要求的主题描述一种方法，特征部分描述这个方法的各个步骤。然而这是一种疾病的诊断方法，在国内得不到专利法保护。
2、一种诊断XX疾病的方法，包括使用计算机系统，所述计算机系统包括第一装置和第二装置，所述第一装置XXX，所述第二装置XXX。这种写法，虽然特征部分是在描述装置结构，但主题仍是一种疾病的诊断方法。
*以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。