生化领域的发明专利，尤其是保护产品发明专利，其创造性判断常常被诟病不如机械电子领域一般直接明了，在利用“三步法”进行创造性判断时，通常还会涉及很多特殊的判断标准。

例如，对于保护化合物，《专利审查指南》第二部分第十章“有关化学领域发明专利申请审查的若干规定”细化了相应的判断方法，即：

（1）结构上与已知化合物不接近的有新颖性的化合物，具有一定的用途或效果就可以认为它有创造性而不必要求其具有预料不到的用途或者效果；

（2）结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果，其创造性才能被认可。

从上述的判断方法本身，可以明确判断化合物创造性的关键在于其结构是否与已知的化合物“结构相近”。然而在实践中，判断两种化合物的结构是否确实相近的标准仍然比较模糊。复审委就这一问题的近期态度可以从“作为抗病毒化合物的缩合的咪唑基咪唑”案中得以反映。

案情概况

涉案专利为ZL201280004097.2，申请日2012年11月16日，授权公告日2016年5月25日，发明名称为“作为抗病毒化合物的缩合的咪唑基咪唑”，专利权人为吉利德制药有限责任公司。

本专利是保护吉利德明星产品丙通沙®（吉三代）的核心专利之一。其保护丙通沙®中的活性成分之一维帕他韦及其组合物和制药用途。

丙通沙®是一款口服、泛基因型的丙肝治疗片剂，其于2018年7月25日在中国获批上市。

中国有1000多万丙肝感染患者，丙通沙®的销售前景十分广阔。丙通沙®售价不菲（约7万元一个疗程），因此致力于降低药价的非政府组织无国界医生将其作为一个新的专利无效标的。无国界医生（以下简称无效请求人）于2018年6月19日向复审委员会提出了针对该专利的无效请求。

涉案专利的权利要求1保护了活性成分维帕他韦：

1、下式化合物：

争议焦点

无效请求人提供了证据1（WO2010/132601A1），并认为其中记载的化合物0.0044为最接近的现有技术。化合物0.0044和权利要求1所述化合物的结构比对如下所示：

4处不同的结构：

位置（1）：权利要求1所述的化合物为五环稠合的结构；而化合物0.0044为稠合四环的结构，且与咪唑环单键连接；两者异色烯并萘稠合四环的稠合位置也不同；

位置（2）：权利要求1所述的化合物为甲基；而化合物0.0044为氢；

位置（3）：权利要求1所述的化合物为甲氧基甲基；而化合物0.0044为氢；

位置（4）：权利要求1所述的化合物为(R)-苯基，而化合物0.0044为(s)-异丙基。

由上述的区别可以明显看出，在上述四个位置上的不同结构中，位置（1）的区别最为显著和关键。对此，无效请求人认为由于权利要求1所述的化合物和化合物0.0044均具有共同的异色烯并苯核心：

因此权利要求1所述的化合物和化合物0.0044的结构本质上类似，属于“结构类似”。对此，专利权人则持相反的意见。

合议组的观点

在结构上“不接近”

合议组认为，首先，稠环作为两个以上环公用相邻的C或杂原子形成的环体系，属于一个整体骨架，在没有相反证据的情况下，应视为一个整体环单元而不被切分；

其次，在判断某一结构单元是否属于化合物的核心结构时，需要考虑最接近的现有技术中所记载的所有技术方案和给出的整体教导。

证据1提供了三环、四环、五环稠合等多种结构，并且每个取代位置上又给出了很多种可能的取代基种类。根据证据1的记载，本领域技术人员可以确定化合物0.0044的核心结构为：

并且可以确认此核心结构与两臂的结构之间是单键的连接关系（即稠环-芳环结构）。而权利要求1所述化合物的核心结构整体即为五环稠合的结构（即稠环-稠环结构），因此，两者的核心结构是完全不同的。

此外，在本领域，稠环-芳环结构和稠环-稠环结构存在着不同的电子排布和空间构型，这也导致两者的化学性质不同。因此，本领域技术人员也不会认为两者属于接近的结构。

综上所述，权利要求1所述化合物和化合物0.0044在结构上“不接近”。类似地，即使结合了其他证据，依旧得不到获得五环稠合的结构的任何启示。

具有一定的用途或效果

而根据涉案专利的说明记载的内容，可以明确推知本专利的发明目的为提供核心结构为五环稠合环体系的化合物及其在治疗丙肝中的用途，并且实施例记载的数据也表明，权利要求1所述的化合物具备抑制产生抗病毒耐药性的增强的活性、提高的口服生物利用度、更高的功效或延长的体内有效半衰期等性质。

因此，一方面，涉案专利说明书记载的内容可以明确其发明点，另一方面，已经验证了权利要求1所述的化合物具有一定的用途或效果。

由上分析，复审委认为请求人以证据1为最接近的现有技术，主张涉案专利的权利要求1不具备创造性的理由不成立。

基于上述的判断思路，复审委最终做出了维持涉案专利的专利权有效的决定。

复审委的总结意见

基于本案，复审委对《专利审查指南》中化合物的创造性的判断标准进行了进一步的解释：

当请求保护的化合物与最接近现有技术的化合物“结构不接近”时，专利申请对最接近现有技术所做的贡献其实应当被认定为至少提供了一种不同于现有技术的其他结构的化合物，只要这一贡献能够得到确认，相应的技术问题就已经得到解决，此时当然无需**再与现有技术进行用途或效果上的比对。

相反，当二者“结构接近”时，通常意味着结构上的区别较小，此时需要依据该化合物的用途和效果，重新确定其对最接近现有技术的贡献。

TiPLaber说

由复审委的判断思路总结，对于判断两个化合物结构是否相近大致可以包括以下的步骤：

确定最接近的现有技术

确定涉案专利化合物和最接近的现有技术中化合物的结构上的不同之处

确定最接近的现有技术在整体内容上是否给出了获得该不同之处的启示，并且着重分析对涉案专利化合物的性质起到决定作用的区别的核心结构。

我们认为上述的思路与“三步法”的判断思路实质上存在着异曲同工之处。由此可见，在撰写专利申请时，针对现有技术的检索起着非常重要的作用。

同时，在申请文件中，也应对反映发明点的重要结构（如上述的“核心结构”）进行具体展开，并以相关的效果数据佐证。这些工作对今后专利申请获得授权和维持专利权稳定都有着重要的意义，尤其需要得到专利律师的帮助。

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