2018年1月17日，欧洲专利局（EPO）异议部门（OD）在口头审理后宣布，撤销Broad研究所（“Broad”）用于保护CRISPR技术的核心专利之一：EP2771468（“468专利”）。同时被挑战的，还包括Broad的至少9个其它欧洲专利，根据此次的决定，其中至少7个也很可能因为类似的原因最终被撤销。这样的结果显然是对Broad很不利的，将动摇其原本拥有的优势地位。
我们先来看看此次被撤销的468专利保护的是什么。
此次被撤销的专利
总体而言，468专利保护一种组合物/载体系统，以及它们在基因组编辑中的应用，其权利要求1长这个样子：
“A non-naturally occurring or engineered composition comprising: a Clustered Regularly Interspersed Short Palindromic Repeats (CRISPR)-CRISPR associated (Cas) (CRISPR-Cas) system chimeric RNA (chiRNA) polynucleotide sequence, wherein the polynucleotide sequence comprises (a) a guide sequence of between 10-30 nucleotides in length, capable of hybridizing to a target sequence in a eukaryotic cell, (b) a tracr mate sequence, and (c) a tracrRNA sequence wherein (a), (b) and (c) are arranged in a 5’ to 3’ orientation, wherein when transcribed, the tracr mate sequence hybridizes to the tracrRNA sequence and the guide sequence directs sequence-specific binding of a CRISPR complex to the target sequence, wherein the CRISPR complex comprises a Type II Cas9 protein complexed with (1) the guide sequence that is hybridized to the target sequence, and (2) the tracr mate sequence that is hybridized to the tracrRNA sequence, wherein the tracrRNA sequence is 50 or more ucleotides in length.”
可见，该权利要求比较宽泛地涉及靶向真核细胞中靶序列的CRISPR-Cas系统，可以被认为是保护CRISPR技术的核心专利之一。
在获知468专利被撤销的消息后，包括Broad研究所、MIT和哈佛大学在内的专利权人于1月18日就该决定提出了上诉。Dr. Zhang个人对上诉前景并不乐观。下面咱们就来看看468专利被撤销的主要原因。
“优先权”问题成为争议焦点
我们知道，在专利保护中，“优先权日”往往至关重要，因为这个日子决定了哪些东西能够作为“现有技术”来评价要求保护的技术方案的“新颖性”和“创造性”。简单地说，人们往往只能根据“优先权日”之前公开的文献来评判发明的新创性，而“优先权日”之后公开的文献通常不能用于这样的目的。因此，优先权日丧失的后果将是相当严重的，这意味着起“分水岭”作用的这一天将向后顺延，而顺延的过程中，将有很多之前没有杀伤力的文献和公开资料一转身就华丽丽地变成“杀死”专利的利刃。
“优先权日”的决定性作用
468专利面临的就是优先权丧失（“要求优先权不成立”）的问题。
468专利一共要求了12个早些时候递交的专利申请（统称为“在先申请”）的优先权，我们将这些“在先申请”分别称为P1-P12，其中P1的申请日最早，为2012年12月12日，其次是P2（申请日为2013年1月2日），而P3-P12的申请日均更晚一些。在这个案子中，EPO认为，468专利因为一些无法弥补的缺陷（下面将详细讨论）而不能要求P1、P2、P5和P11的优先权。其中，丧失对P1和P2的优先权是致命的，因为这直接导致468专利的最早优先权日被推迟至P3的申请日（2013年1月30日）。优先权日推迟后，2012年12月12日至2013年1月29日之间公开的所有文献就摇身一变，成为了现有技术，从而使468专利要求保护的发明没有了新颖性和/或创造性。
“优先权”因何丧失
那么，468专利为什么会失掉这么重要的“优先权”呢？
欧洲专利公约的相关规定
根据欧洲专利公约（EPC）第87条的规定，只有前后两个专利申请的申请人： 1）“一致”时；或者 2）在后申请的申请人获得了合法“继承”在先申请的“优先权”的权利时， 优先权要求才是有效的。
咱们来解释一下上面这段话是什么意思。
举个栗子，假设有一个2017年1月递交的专利申请1，和一个2018年1月递交的专利申请2，申请2的内容被完全包含在了申请1中。申请1的申请人为张三和李四，而申请2的申请人仅为张三。递交的时候，申请2要求了申请1的优先权（即希望“现有技术”的划分节点被定在2017年1月，而不是2018年1月）。那么问题来了，根据EPC第87条的规定，这个优先权请求能不能成立？
首先，咱们要判断申请2的申请人与申请1的申请人是否“一致”。根据EPO的实践（参见EPC第59条和EPC实施细则第151条），当有多个共同申请人（例如，申请人张三和李四）时，所有的申请人被视为一个整体。因此，作为一个整体的“张三和李四”(申请1的申请人）与单独的张三（申请2的申请人）不相同，不属于前后两个申请的申请人“一致”的情况。
既然不一致，就不符合第1）点的要求，接下来，我们就要判断如何才能满足上面第2）点的要求，即申请人“张三”如何才能合法地继承“张三和李四”的权利（例如，要求优先权的权利）。这就需要“张三和李四”通过某种法律认可的形式（例如，合同或者转让协议）将该权利转让给张三，更确切地说，需要李四将相关权利转让给张三。光转让还不行，EPO还规定，转让的行为需要发生在申请2递交之前。换言之，在申请2递交的时候，“权利转让”应当已经完成了。如果没有合法的权利转让，或者权利转让发生在申请2递交之后，则优先权要求是不成立的（这又涉及到一大堆EPO的判例，例如 T 0062/05， T 788/05，T 1201/14，T 205/14，T 517/14等）。
468专利的情形
在468专利的情形中，在先申请P1和P2的申请人中包括洛克菲勒大学，但是在468专利递交的时候，并没有证据表明洛克菲勒大学把自己的相关权利转让给了468专利的申请人。正是基于这一点，EPO认为468专利无权要求P1和P2的优先权，进而导致468专利被撤销。
基于同样的理由，上文提到的至少另外7个被挑战的Broad欧洲专利也面临类似的“优先权不成立”的问题，从而最终很有可能也会被撤销。
从这个案子中我们要吸取的教训是：为了保住非常重要的“优先权日”，保险起见，在后申请的申请人最好与在先申请一致。如果不一致，也需要于在后申请递交之前完成权利的转移（例如，签好转让协议）。
来自美国的朋友需要特别小心
对于来自美国的申请人，或者喜欢先在美国递交临时申请的朋友，这一点尤其值得关注。
我们知道，根据美国专利法，谁有资格作为“发明人”以及谁有资格作为“申请人”取决于这个人/公司对于“要求保护的技术方案”的贡献。而“要求保护的技术方案”由专利申请的权利要求决定。
同时，美国人民非常喜欢递交“临时申请”作为“在先申请”，之后再递交“正式申请”（例如，PCT申请），要求之前“临时申请”的优先权。“临时申请”的一大好处就是对形式没有要求，例如，可以没有权利要求。而在递交“正式申请”（例如，PCT申请）时，就需要确定权利要求，并根据对权利要求中技术方案的贡献确定谁有资格成为申请人和发明人。这时候，可能出现的情况是，“临时申请”的申请人是Tom和Jerry，但是“正式申请”（例如，PCT申请）的权利要求中未包括Jerry的贡献，所以申请人只有Tom。根据本案的决定，如果在后的PCT申请递交时，Jerry没有把相关权利转移给Tom，那么在后的PCT申请一旦进入欧洲（EPO），将导致无法要求在先“临时申请”的优先权。
中国同族专利
468专利在中国的同族申请为CN105121648A（公开号），目前在审的权利要求1等同于468专利授权的权利要求1。该中国申请遇到了不具备创造性的问题，目前尚未获得授权。
本案的结果势必将对 CRISPR领域的竞争格局带来深远的影响，至少在欧洲，Broad研究所的优势地位将被撼动。
* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。