#案情简介
替诺福韦是一种核苷酸类逆转录酶抑制剂，是世界卫生组织（WHO）艾滋病治疗指南推荐的艾滋病抗病毒一线药物。
无效请求人上海奥锐特实业有限公司、正大天晴药业集团股份有限公司、刘晓海针对吉联亚科学股份有限公司（以下简称吉联亚公司）享有的名称为“核苷酸类似物”的第97197460.8号（以下简称该专利）发明专利权提出无效宣告申请。其中，无效请求人申请该专利的权利要求1-6、10、12-14、16、22、26-32不享受优先权。
2014年2月13日，专利复审委员会就该无效宣告申请作出第22284号无效宣告请求审查决定，该决定中认定该专利的权利要求1和3不享有1996年7月26日提交的US08/686,838的优先权，存在相同缺陷的权利要求4-14、19-32也不能享有上述优先权。
专利权人吉联亚公司对此表示不服，并认为“马库什权利要求应被理解为多个并列技术方案的集合，在该范围内排列组合得到的每一个具体化合物都是一个技术方案。因此，核实优先权时，应将本专利权利要求包含的具体化合物与优先权文本中所包含的具体化合物进行对比。如果本专利权利要求中所包含的部分具体化合物与优先权文本中的化合物相重合，则应认定该部分化合物享有部分优先权”。
于是吉联亚公司主张专利复审委员会的审查决定中有关优先权的认定有误，向北京知识产权法院提起了行政诉讼。
##涉案专利授权公告的权利要求1为：
可以看出，涉案专利的权利要求1限定了多个变量（例如A、X、R），每个变量又具有多种选择，是典型的以马库什方式撰写的化合物权利要求。
#争议焦点
涉案专利的权利要求1、3-14、19-32是否享有部分优先权。
#优先权制度
根据专利法第二十九条规定，“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依据相互承认优先权的原则，可以享有优先权”。
优先权制度设立的目的在于为专利申请人在不同国家申请专利提供便利，可享受优先权的专利申请，其优先权日视为申请日。同时这一制度也需要避免因给专利申请人带来不应有的利益而损害社会公众的利益。
因此，专利法第二十九条中作了“相同主题”的限定，其目的在于避免专利申请人在其专利申请中引入优先权日之后的技术信息，避免使在优先权日之后新增的技术信息仍享有优先权。
对于何为相同主题，立法机关的解释中指出，“两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同、技术特征相同、技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分，不享受优先权”。
#优先权的核实规则
北京知识产权法院认为，核实优先权原则上应采用专利法第三十三条中有关修改超范围的判断规则。也就是说，将专利申请文件中主张享有优先权的技术方案与优先权文件相比，如果该部分技术方案中引入了优先权文件中未曾出现过的技术信息，则应认为其与优先权文件并非相同主题，相应地，该部分技术方案亦不享有优先权。
因此，北京知识产权法院认为，此案的关键在于判断主张享有优先权的技术方案与优先权文件的技术方案是否相同，如果相同，则可以享有优先权，如果不同，则不能享有优先权。而要判断两个技术方案是否相同，就涉及到对技术方案的具体理解，具体到此案的情形，是马库什权利要求能不能被理解为是该权利要求范围内所包含的全部具体化合物的集合，其中每个具体化合物均为单独的技术方案。
#对马库什权利要求的法律属性的体系化解读
根据我们上一期与大家探讨的马库什权利要求的性质，可知，最高院在判例中认定马库什权利要求属于概括的技术方案，而不是若干单独的技术方案的集合，因此不属于并列的技术方案。以马库什方式撰写的化合物，不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案，而不是众多化合物的集合。
对于马库什权利要求的性质，北京知识产权法院也作了相同的认定，即认为马库什权利要求属于概括的技术方案，而不是若干单独的技术方案的集合。并且，其还对马库什权利要求的法律属性进行了体系化解读，其中的逻辑分析具有一定的参考价值，对于我们在法无明文规定时如何进行逻辑分析和判断或有帮助，我们来看看：
##1.法无明文规定时，可以从其他同类性质问题的相应作法中寻求参考
北京知识产权法院认为，原告吉联亚公司有关优先权的主张成立的前提条件是马库什权利要求应被理解为该权利要求范围内所包含的全部具体化合物的集合，其中每个具体化合物均为单独的技术方案。因该前提条件对原告该主张的成立具有直接影响，故需首先对该前提条件进行评述。
判断该前提条件是否成立，原则上应从专利法、专利法实施细则、《审查指南》中寻找法律依据，但鉴于上述法律法规对此问题却均未涉及，故只能退而求其次从现有法律法规中针对其他同类性质问题的相应作法中寻求参考。
本专利虽为马库什权利要求，但这一问题并非马库什权利要求所特有。该问题的实质在于如何认定专利权利要求与该权利要求范围内所包含的具体实施方式之间的关系，或者说，该范围内所包含的每个具体实施方式是否均应被认定为单独的技术方案。这一情形在具有概括性质的权利要求中普遍存在。
例如，一些权利要求中的某一个或几个技术特征会采用上位概念或数值范围概括表示，无论采用上述任一概括方式，上述权利要求中的该一个或几个技术特征均可被认为包括多个可选项，仅就该特点而言，上述权利要求具有与马库什权利要求相同的属性。鉴于此，现有规定中有关概括式权利要求的规定对马库什权利要求的理解具有参考作用。
###从以上内容我们可以学到：
对于某个具体问题，在法律没有明文规定时，我们可以从其他同类性质问题的相应作法中寻求参考。解决上述争议的关键在于如何认定专利权利要求与该权利要求范围内所包含的具体实施方式之间的关系，或者说，该范围内所包含的每个具体实施方式是否均应被认定为单独的技术方案。由于具有概括性质的权利要求与马库什权利要求都具有概括的属性，因此我们可以从有关概括式权利要求的规定中获得启发，从而帮助我们理解马库什权利要求的性质。
##2.马库什权利要求为什么不应被认定为多个单独的技术方案的集合？
北京知识产权法院认为，《审查指南》的制定者并不认为概括性质权利要求的每个具体实施方式必然属于单独的技术方案，相应地，此类权利要求亦非当然属于多个并列技术方案的集合。因针对相同情形原则上应适用相同的规则，故该态度同样适用于同为概括式权利要求的马库什权利要求。
###2.1.《审查指南》针对数值范围的相关规定可佐证这一结论
《审查指南》第二部分第三章3.2.4中，针对包含数值范围的发明或实用新型的新颖性判断有如下规定，“对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”，但是如果“上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。”
可见，如果对比文件的数值范围大于要求保护的发明或实用新型，且并无共同的端点，则对比文件并不破坏该发明或实用新型的新颖性。这一规定很能说明《审查指南》对于概括式权利要求性质的理解。
试想，如果数值范围内的每个实施方式均被认为属于单独的技术方案，则只要要求保护的发明或实用新型与对比文件数值范围具有重合的部分，该部分数值所对应的实施方式均应被视为已被对比文件公开，从而不具有新颖性，而不会得出《审查指南》前述规定中的不破坏新颖性的结论。前述规定中显然亦并未将权利要求当然视为并列技术方案的集合体。
###2.2.《审查指南》中针对上、下位概念的相关规定可以佐证这一结论
《审查指南》第二部分第三章3.2.2中有如下规定，“如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或实用新型丧失新颖性。……反之，一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型的新颖性”。
可见，如果对比文件采用的是下位概念，要求保护的发明或实用新型采用的是上位概念，则对比文件破坏其新颖性。反之，则不破坏新颖性。
基于与前文中对于数值范围部分相同的理由，上述规定亦足以反推说明《审查指南》并不认为上位概念所对应的全部具体实施方式均为并列技术方案，而是认为包含上位概念的权利要求原则上在整体上视为一个技术方案。
###2.3.《审查指南》中针对选择发明的相关规定可以佐证这一结论
《审查指南》第二部分第四章4.3对选择发明作了如下规定，“选择发明，是指从现有技术公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。……如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”。
由该规定可知，选择发明是在现有技术已公开的范围中进行选择而得出的发明。例如，其在现有技术已公开的数值范围中选取某个具体数值或范围，或在上位概念中选择一个或几个具体下位概念，或在现有马库什权利要求的可选项中选取一个或几个选择项，从而得出不同于现有技术的发明创造。
试想，如果现有技术的数值范围、上位概念或马库什权利要求中可选项均被视为对应若干个并列技术方案，则他人在上述范围内进行任何选择而形成的技术方案必然均已被现有技术公开，从而不具有新颖性。
在该技术方案不具有新颖性的情况下，显然不可能具备创造性。但《审查指南》中却规定此类技术方案在具有突出的实质性特点及显著进步的情况下，可能会被授权。这一规定所隐含的前提必然是具有概括性质的权利要求中每个具体实施方式原则上不应被当然视为单独的技术方案。
###关于以上的分析，我们可以划出几个值得学习的逻辑分析点，以帮助我们从另一种角度理解马库什权利要求的性质：
《审查指南》并不认为概括性质权利要求的每个具体实施方式必然属于单独的技术方案，相应地，此类权利要求亦非当然属于多个并列技术方案的集合。这一结论可以从《审查指南》中有关数值范围、上、下位概念以及选择发明的相关规定得到佐证。
1.针对数值范围的规定
《审查指南》规定：如果对比文件的数值范围大于要求保护的发明或实用新型，且并无共同的端点，则对比文件并不破坏该发明或实用新型的新颖性。
如果数值范围内的每个实施方式均被认为属于单独的技术方案，则只要要求保护的发明或实用新型与对比文件数值范围具有重合的部分，该部分数值所对应的实施方式均应被视为已被对比文件公开，从而不具有新颖性，这显然与《审查指南》中的不破坏新颖性的结论矛盾。因此，《审查指南》中显然并未将权利要求当然视为并列技术方案的集合体。
2.针对上、下位概念的规定
《审查指南》规定：如果对比文件采用的是下位概念，要求保护的发明或实用新型采用的是上位概念，则对比文件破坏其新颖性。反之，则不破坏新颖性。
如果认为上位概念所对应的全部具体实施方式均为单独的技术方案，则下位概念落入了上位概念的范围内，从而会得出采用下位概念的发明相比于采用上位概念的对比文件没有新颖性，这显然与《审查指南》的上述规定相矛盾，因此我们可以反推《审查指南》并不认为上位概念所对应的全部具体实施方式均为并列技术方案，而是认为包含上位概念的权利要求原则上在整体上视为一个技术方案。
3.针对选择发明的规定
《审查指南》规定，“选择发明，是指从现有技术公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。……如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”。
如果现有技术的数值范围、上位概念或马库什权利要求中可选项均被视为对应若干个并列技术方案，则他人在上述范围内进行任何选择而形成的技术方案必然均已被现有技术公开，从而不具有新颖性。
在该技术方案不具有新颖性的情况下，显然不可能具备创造性。但《审查指南》中却规定此类技术方案在具有突出的实质性特点及显著进步的情况下，可能会被授权。这一规定所隐含的前提必然是具有概括性质的权利要求中每个具体实施方式原则上不应被当然视为单独的技术方案。
##最终，北京知识产权法院得出结论：
马库什权利要求属于概括的技术方案，而不是若干单独的技术方案的集合。
##并因此根据上文所述的优先权认定的规则对此案的优先权进行了认定：
具体地，其认为对于马库什权利要求的优先权的核实应以权利要求，而非该权利要求中所包含的具体化合物为对比依据，由于本专利文本与优先权文本确实存在区别，故本案权利要求中的技术方案与优先权文本中的技术方案并未构成相同主题的技术方案。据此，驳回了原告主张的权利要求1、3-14、19-32享有外国优先权的请求。
#小结
基于以上的司法案例，我们总结如下：
1.对于马库什权利要求的优先权的核实应以权利要求整体为对比依据，而不应以该权利要求中所包含的具体化合物为对比依据。
2.核实优先权原则上应采用专利法第三十三条中有关修改超范围的判断规则。
3.在法律没有明文规定时，可以从其他同类性质问题的相应作法中寻求参考。
4.马库什权利要求属于概括的技术方案，而不是若干单独的技术方案的集合，不属于并列的技术方案。
5.认为马库什权利要求属于若干并列技术方案的集合的观点与《审查指南》有关数值范围、上下位概念和选择发明的规定相冲突，马库什权利要求应被视为一个概括的技术方案。
*以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。