在化学和生物医药领域中，存在着大量的同系物、同族原子和同分异构体，如何在权利要求中对这些具有相似结构且具有相同性能或用途的具体化合物进行概括呢？
美国化学家尤金·马库什（Eugene Markush）在其一项美国专利的权利要求中首次以化学通式的形式来表征一组特定化合物的集合，从此，采用这种形式撰写的权利要求被称为马库什权利要求。
如今，马库什权利要求由于其具有能概括性地表征大量具体化合物的特点，已被广泛应用于化学和生物医药领域的发明专利申请之中。然而，正是由于马库什权利要求具有极强的概括能力，一个马库什权利要求可能涵盖了成千上万个具体化合物，对于马库什权利要求范围的理解，不同的人有不同的看法，从而导致对马库什权利要求的新颖性、创造性、修改方式、优先权等一系列问题的判断一直存在着较多争议。
本文尝试从医药专利权无效行政纠纷案的司法判决过程中探讨马库什权利要求的性质以及在无效宣告程序中的修改方式。
#案情简介
第一三共株式会社系名称为“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”、专利号为97126347.7的发明专利的权利人。2010年4月23日，北京万生药业有限责任公司（以下简称万生公司）针对该专利权向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。
##涉案专利授权公告的权利要求1为：
不难看出，涉案专利的权利要求1是按照马库什权利要求的形式撰写的，该化合物通式（I）中包含了多个变量，每个变量又具有多种选择。
针对万生公司的无效宣告请求，专利权人陈述了意见，并对权利要求书进行了修改，其中包括：
删除了权利要求1中“或其可作药用的盐或酯”中的“或酯”两字；删除权利要求1中R4定义下的“具有1至6个碳原子的烷基”；删除了权利要求1中R5定义下除羧基和式COOR5a(其中R5a为(5-甲基-2-氧代-1，3-二氧杂环戊烯-4-基)甲基)外的其他技术方案。
然而专利权人的上述修改并没有全部得到专利复审委员会的认可，专利复审委员会在口头审理过程中仅认可删除权利要求l中“或酯”的修改，而对其余修改均不予接受。换句话说，专利复审委员会认为在无效程序中，专利权人不可以对以马库什方式撰写的化合物通式中的任一变量的任一选项进行删除。
万生公司不服专利复审委员会作出的第16266号无效宣告请求审查决定(以下简称第16266号决定)，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
#争议焦点
(一)以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案还是众多化合物的集合？
(二)在无效宣告阶段，权利人可以采取什么方式修改马库什权利要求？
##一审法院认为：
第一三共株式会社对该马库什权利要求中马库什要素的删除并不直接等同于并列技术方案的删除，不符合专利法的相关规定，从而维持专利复审委员会的第16266号决定。
可见，一审法院认为授权后的马库什权利要求属于一个整体技术方案，而不是多个并列的技术方案，从而不允许对其进行删除。
万生公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
##二审法院认为：
马库什权利要求是在一项权利要求中限定多个并列的可选择要素，具体而言，是指在一个权利要求中包括多个变量，每一个变量又包括多个不同选择项的以并列可选项的罗列为主要特征来表达权利要求保护范围的一种权利要求类型。
因此，当马库什权利要求涉及化合物时，这些化合物之间是并列选择关系，每个化合物是一个独立的技术方案，该权利要求所概括的是多个技术方案的集合，各要素间都可以相互替代而达到相同的效果。因此，马库什权利要求属于并列技术方案的特殊类型，专利权人的删除缩小了专利权的保护范围，应当允许专利权人删除相关的选择项。
可见，二审法院与一审法院及专利复审委员会持完全相反的观点，二审法院认为马库什权利要求属于并列技术方案，以马库什方式撰写的化合物权利要求属于众多化合物的集合，删除其中的某些变量相当于删除一些并列的技术方案，这种删除缩小了专利权的保护范围，因此在无效程序中允许删除。
那么问题来了，以马库什方式撰写的化合物权利要求到底属于概括的技术方案还是众多化合物的集合？在无效宣告阶段，权利人可以删除其中的任一变量吗？
##专利复审委员会因不服二审判决申请再审，并提出了以下几点理由：
1.就通式化合物而言，以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案，而不能简单地将其视为众多化合物的集合。
2.马库什通式中众多变量及其大量可选项的罗列表征并不能等同于马库什权利要求可以视同是明晰并列的具体化合物技术方案。
3.将马库什权利要求理解为清晰独立的具体化合物集合方案脱离了马库什化合物保护本意，专利申请人在申请当初以马库什方式撰写其权利要求的根本目的就在于最大限度的圈定类似化合物的范围，同时也会将其已经实施的核心化合物撰写为从属权利要求加以保护，因此不能孤立地理解马库什化合物作为权利要求书组成部分而非全部的事实。
4.马库什化合物本身多层级、树杈形衍生展开的客观事实并非具体化合物并列集合(类似容器内乒乓球的模型)模型能够准确表达。
5.马库什权利要求任一变量和任一选项的任意删除必然产生“全新”的“缩小”的中间保护范围，不符合专利法的相关规定。
6.目前无效程序中对修改后的权利要求数目没有限制，如果允许任意删除，专利权人可以通过删除不同层级、不同数量的可变量或可选项之后构建得到新的中间范围的马库什权利要求，此外，专利权人还可以增加所有在授权权利要求书中从未要求保护而在说明书提及的“具体化合物”作为新权利要求，这些新权利要求保护的具体化合物在说明书中可能仅仅是表格化合物，这将会严重影响公众对授权专利的信赖利益。
7.尽管删除可变量得到的一项中间范围的新权利要求相对于一项授权的马库什权利要求缩小了保护范围，但无效程序中新增加的中间范围的权利要求的数量可能远远超过原来的一项授权马库什权利要求，结果使专利权人经过无效程序，通过其新权利要求构建更加接近的新的现有技术，增加后续选择发明的难度，背离了缩小范围将有利于公众利益的设想。
8.允许任一变量的任一项修改实际上给出了马库什化合物专利申请只撰写一项权利要求就足矣的导向，其后可以在无效程序中通过修改得到许多范围不同的技术方案，或者得到某些具体化合物的技术方案。
我们总结一下专利复审委员会的理由，其主要强调的是：
马库什通式中众多变量及其大量可选项的罗列表征不属于并列的具体化合物技术方案，不能视为众多化合物的集合。对马库什权利要求任一变量和任一选项的任意删除会产生“全新”的保护范围，而不是简单的缩小保护范围的问题，这将影响公众对授权专利的信赖利益，并且会增加后续选择发明的难度。
##最终，最高人民法院提审了此案，最高人民法院认为：
1.马库什权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求
马库什权利要求是化学发明专利申请中一种特殊的权利要求撰写方式，即一项申请在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素概括的权利要求。
马库什权利要求撰写方式的产生是为了解决化学领域中多个取代基基团没有共同上位概念可概括的问题，其本身一直被视为结构式的表达方式，而非功能性的表达方式。
马库什权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求，其所有可选择化合物具有共同性能和作用，并且具有共同的结构或者所有可选择要素属于该发明所属领域公认的同一化合物。虽然马库什权利要求的撰写方式特殊，但是也应当符合专利法和专利法实施细则关于单一性的规定。
2.对马库什权利要求的解释应当从严
马库什权利要求具有极强的概括能力，一旦获得授权，专利权保护范围将涵盖所有具有相同结构、性能或作用的化合物，专利权人权益将得到最大化实现。而从本质而言，专利权是对某项权利的垄断，专利权人的所享有的权利范围越大，社会公众所受的限制也就越多。
因此，从公平角度出发，对马库什权利要求的解释应当从严。马库什权利要求不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案。选择一个变量应该生成一种具有相同效果药物，即选择不同的分子式生成不同的药物，但是这些药物的药效不应该有太大差异，相互应当可以替代，而且可以预期所要达到的效果是相同的，这才符合当初创设马库什权利要求的目的。
因此，马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，马库什要素只有在特定情况下才会表现为单个化合物，但通常而言，马库什要素应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。如果认定马库什权利要求所表述的化合物是众多化合物的集合，就明显与单一性要求不符。
3.在无效阶段对马库什权利要求进行修改必须给予严格限制
化学领域发明专利申请审查存在诸多特殊问题，如化学发明是否能够实施需要借助于实验结果才能确认，有的化学产品需要借助于参数或者制备方法定义，已知化学产品新的性能和用途并不意味着结构或者组分的改变等。
鉴于化学发明创造的特殊性，同时考虑到在马库什权利要求撰写之初，专利申请人为了获得最大的权利保护范围就有机会将所有结构方式尽可能写入一项权利要求。
因此在无效阶段对马库什权利要求进行修改必须给予严格限制，允许对马库什权利要求进行修改的原则应当是不能因为修改而产生新性能和作用的一类或单个化合物，但是同时也要充分考量个案因素。
如果允许专利申请人或专利权人删除任一变量的任一选项，即使该删除使得权利要求保护范围缩小，不会损伤社会公众的权益，但是由于是否因此会产生新的权利保护范围存在不确定性，不但无法给予社会公众稳定的预期，也不利于维护专利确权制度稳定。
根据最高院的观点，对马库什权利要求的性质应当这么理解：
以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案，而不是并列的技术方案，也不是众多化合物的集合，否则违背专利法有关单一性的要求。基于马库什权利要求极强的概括能力，对马库什权利要求的解释应当从严，马库什权利要求不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案。
而对于无效阶段马库什权利要求的修改原则问题，考虑到化学发明创造的特殊性以及专利申请人为获得最大权利保护范围会将所有结构方式尽可能写入一项权利要求。
因此在无效阶段对马库什权利要求进行修改应当严格限制，对马库什权利要求进行修改的原则应当是不能因为修改而产生新性能和作用的一类或单个化合物，不允许任意删除马库什权利要求的任一变量的任一选项。因为即使保护范围缩小了，但是是否会产生新的权利保护范围存在着一定的不确定性，从而不但无法给予社会公众稳定的预期，而且不利于维护专利确权制度的稳定。
#小结
基于上面这个司法案例，我们对马库什权利要求的性质及修改等问题进行如下总结：
1.马库什权利要求属于概括的技术方案，而不是若干单独的技术方案的集合，不属于并列的技术方案。
2.以马库什方式撰写的化合物，不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案，而不是众多化合物的集合。
3.在无效宣告程序中，马库什权利要求的修改应当严格限制，修改原则应当是不能因为修改而产生新性能和作用的一类或单个化合物，因此不可任意删除马库什权利要求的任一变量的任一选项，以维护社会公众信赖利益和专利确权制度稳定。
以上主要与大家探讨的是马库什权利要求的性质及其在无效程序中的修改问题，对于马库什权利要求的其他问题（例如优先权、新颖性、创造性等问题），我们将在后续的文章中结合其他相关案例与大家一起探讨。
*以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。